一、VIE架構(gòu)概述(1) 什么是VIE架構(gòu)？

“VIE英文全稱Variable InterestEntities，也可變利益實體，又稱協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，即海外注冊上市實體與國內(nèi)業(yè)務經(jīng)營實體分離，海外實體通過各種協(xié)議實現(xiàn)實際經(jīng)營公司的經(jīng)營決策、利益分配、人員調(diào)整控制，這不同于股權(quán)控制結(jié)構(gòu)模式。

VIE架構(gòu)的優(yōu)點如下：

1.能滿足企業(yè)獲得境外融資的需求；

2.在中國香港和其他海外國家/地區(qū)申請上市，有利于優(yōu)化企業(yè)上市程序，接受境外基金投資；

（二)如何搭建VIE架構(gòu)？1.建設海外架構(gòu)

注：

(1)以上海外結(jié)構(gòu)建設VIE根據(jù)項目實際情況，確定架構(gòu)中常見的海外建筑。

（2）BVI（The British Virgin Islands,英屬維京群島)是指國內(nèi)經(jīng)營者的實際控制人BVI設立特殊目的公司。實際控制人控制100%BVI公司持有境外上市主體的股份。

(3)國內(nèi)企業(yè)通過建設VIE架構(gòu)于海外上市，由于稅收優(yōu)惠政策，通常將最后一層設置為中國香港公司。若中國境內(nèi)實體企業(yè)在符合國內(nèi)相關監(jiān)管的前提下將利潤匯出，且若離岸公司位于中國香港且符合香港的相關規(guī)定，稅率最低可達5%。

2.協(xié)議控制

注：

WOFE全稱“Wholly Owned ForeignEnterprise是香港公司在中國設立的外商獨資企業(yè)WOFE與國內(nèi)公司和創(chuàng)始股東簽署VIE配套協(xié)議，實現(xiàn)境外上市主體對實際經(jīng)營公司的控制和財務合并。

（三) VIE配套協(xié)議涉及主協(xié)議

序號

合同名稱

內(nèi)容要點

1

管理服務合同或類似協(xié)議

1.委托國內(nèi)公司W(wǎng)OFE提供管理服務；負責國內(nèi)公司的日常管理和經(jīng)營，包括制定和實施國內(nèi)公司的所有業(yè)務和經(jīng)營制度、財務會計制度和人事制度；

2.國內(nèi)公司必須向WOFE提到的支付管理和咨詢費相當于國內(nèi)公司總收入減少所有相關成本、費用和甲方必須繳納的稅款。如果某一年有損失，則在國內(nèi)公司有盈余之前，無需計提服務費。

2

股權(quán)質(zhì)押協(xié)議

向國內(nèi)公司擔保WOFE履行管理服務合同下的義務，特別是管理和顧問費的支付義務，國內(nèi)公司股東將持有國內(nèi)公司的股權(quán)質(zhì)押給WOFE作為擔保。

3

獨家購買權(quán)協(xié)議或類似協(xié)議

境內(nèi)公司股東不可撤回地授予境內(nèi)公司100%的股權(quán)購買權(quán)(股權(quán)購買)WFOE，在合適的時間，WFOE當時法律允許的免費或最低價格，可以選擇向境內(nèi)公司股東購買境內(nèi)公司100%的股權(quán)WFOE決定隨時行使購買股權(quán)的權(quán)利。

4

知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可協(xié)議或類似協(xié)議

國內(nèi)公司擁有的所有知識產(chǎn)權(quán)，包括但不限于乙方擁有的專利權(quán)、商標權(quán)、作權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)及/或服務標志(無論是否注冊)、商號、貨源標志、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、實用新型、外觀設計、注冊設計、未注冊設計和版權(quán)，以及世界任何地方提出的所有圖紙、平面圖、規(guī)格設計和計算機軟件的版權(quán)。WFOE，法律允許的免費或最低價格。

5

授權(quán)委托書

境內(nèi)股東(委托人)不可撤銷的授權(quán)WOFE或其指定人（受托人）作為委托人唯一的全面排他代理人，依照法律和國內(nèi)公司章程擁有國內(nèi)所有股東的權(quán)利。

二、37號文登記的相關規(guī)定

（一) 37號文件注冊是什么？

一般來說，37號文件是指2014年國家外匯管理局發(fā)布的《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資管理的通知》（匯發(fā)[2014]37號文件），主要作用是解決境內(nèi)居民個人境外融資和返程投資的合規(guī)性。37號文件注冊是指境內(nèi)居民個人境外投資外匯注冊。

根據(jù)第37條的規(guī)定，外匯登記僅限于國內(nèi)居民個人，國內(nèi)機構(gòu)的境外直接投資外匯登記應當按照國家外匯管理局發(fā)布的《國內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理條例》的通知（匯發(fā)[2009]號。30)等有關規(guī)定辦理。

37有關規(guī)定的截圖如下：

（二) 37號文件的注冊流程

（三)未依法辦理37號文件登記的后果1.行政處罰

根據(jù)第三十七條和《中華人民共和國外匯管理條例》的規(guī)定，境內(nèi)居民未辦理有關外匯登記、虛假承諾的，外匯管理機關有權(quán)責令改正、警告，對個人處以5萬元以下罰款；涉及資金流出、外匯流入結(jié)算的，處罰金額進一步增加，有關外匯限期恢復。

此外，如果國內(nèi)居民未能合規(guī)辦理37號文件登記，與外商投資企業(yè)有關的外匯合規(guī)或有限問題，外商投資企業(yè)可能面臨罰款，并可能進一步受到外匯利潤或其他外匯業(yè)務的限制。

2.相關案例

根據(jù)相關公告文件，明月鏡頭有限公司、天陽宏業(yè)科技有限公司等公司的實際控制人在境外設立特殊目的公司并進行融資，但未辦理外匯登記。因此，上述公司主管部門（外匯管理局）根據(jù)第37號文件和《中華人民共和國外匯管理條例》的規(guī)定，對有關人員給予警告和罰款。相關內(nèi)容截圖如下：

(圖:《上海廣發(fā)律師事務所關于明月鏡片有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的法律意見》)

三、ODI備案/批準的相關規(guī)定(一)什么是ODI？

ODI全稱為Overseas Direct Investment，即境外直接投資，國家外匯管理部門、商務部門、發(fā)改委關于“境外直接投資”的定義基本一致，指中國境內(nèi)企業(yè)經(jīng)過相關部門的批準后，直接或通過其控制的境外企業(yè)，以設立、并購、參股或提供融資等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)或他相關權(quán)益的行為。

(二)如何處理ODI備案/批準？

根據(jù)監(jiān)管要求，國內(nèi)非自然人主體（包括國內(nèi)有限責任公司、有限合伙企業(yè)等）需要完成海外直接投資或并購交易ODI只有在備案后，才能獲得境外目標公司的股份或權(quán)益，包括商務部境外投資行為的備案/審批、國家發(fā)改委境外投資項目的審批或備案、外匯登記審核三個環(huán)節(jié)。

1.商務部

序號

類別

具體內(nèi)容

1

審核方式

備案

核準

2

條件

不涉及敏感國家、地區(qū)、敏感產(chǎn)業(yè)的，實行備案管理。

涉及敏感國家、地區(qū)、敏感產(chǎn)業(yè)：

1.實行審批管理的國家是指與中華人民共和國建立外交關系的國家和受聯(lián)合國制裁的國家；必要時，商務部可以另行公布其他國家和地區(qū)的名單；

2.經(jīng)批準的行業(yè)是指影響中華人民共和國（地區(qū)）以上利益的產(chǎn)品和技術產(chǎn)業(yè)。

3

審批部門

中央企業(yè)報商務部備案；地方企業(yè)報省級商務主管部門備案。

中央企業(yè)向商務部提出申請，地方企業(yè)通過省級商務主管部門向商務部提出申請。

2.發(fā)改委環(huán)節(jié)

序號

類別

具體內(nèi)容

1

審核方式

備案

核準

2

條件

投資者直接開展的非敏感項目，即涉及投資者直接投資資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資和擔保的非敏感項目。

投資者直接或由境外企業(yè)控制的敏感項目：

1.敏感項目包括：涉及敏感國家、地區(qū)和行業(yè)的項目；

2.敏感國家和地區(qū)包括：未與中國建立外交關系的國家和地區(qū)；戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)；需要限制企業(yè)投資的國家和地區(qū)；其他敏感國家和地區(qū)；

3.敏感產(chǎn)業(yè)包括：根據(jù)中國法律、法規(guī)和相關監(jiān)管政策，需要限制企業(yè)海外投資的武器裝備研發(fā)、生產(chǎn)維護、跨境水資源開發(fā)利用、新聞媒體和行業(yè)。敏感產(chǎn)業(yè)目錄由國家發(fā)改委發(fā)布。

3

審批部門

根據(jù)投資金額和申報人的性質(zhì)確定：

1.投資主體為中央管理企業(yè)（包括中央管理金融企業(yè)、國務院或國務院直接管理的企業(yè)，下同），備案機關為國家發(fā)改委；

2.投資者為地方企業(yè)，中國投資3億美元以上，備案機關為國家發(fā)改委；

3.投資主體為地方企業(yè)，中國投資不足3億美元的，備案機關為投資主體注冊地省級政府發(fā)展改革部門。

國家發(fā)改委

3.外匯管理環(huán)節(jié)

境內(nèi)企業(yè)向當?shù)赝鈪R管理局申請。實際上，外匯管理部門授權(quán)銀行審查備案資料。

(三)未依法申請ODI備案/批準后果1.行政處罰

《企業(yè)境外投資管理辦法》第五十三條 屬于批準備案管理范圍的項目，投資者有下列行為之一的，由批準備案機關責令投資者暫停或者停止實施項目，限期改正，對投資者及有關責任人給予警告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）未取得批準文件或備案通知書；（2）履行批準備案變更程序，但未經(jīng)批準備案機關同意實施變更。

根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》等規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)未申請境外投資備案或批準實施相關投資項目的，存在暫停或停止實施、警告的風險。如果涉及融資和擔保，可能會面臨罰款，并可能進一步受到外匯利潤或其他外匯業(yè)務的限制。

2.相關處罰案件

根據(jù)萬控智能制造有限公司發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票招股意向書》，2020年3月26日，公司實際控制人收到國家外匯管理局樂清市支局發(fā)布的《樂外管告[2020]1號》和《行政處罰通知書》。