ODI備案的必要性及ODI申報(bào)方式

目前，中國(guó)許多大陸企業(yè)選擇在國(guó)外上市，而香港和美國(guó)已成為中國(guó)企業(yè)家最受歡迎的選擇。隨著市場(chǎng)環(huán)境的客觀變化和大陸企業(yè)的海外上市（一般為紅籌股結(jié)構(gòu)（包括VIE結(jié)構(gòu)))的選擇使得很多人民幣基金也會(huì)選擇在海外投資擬上市的紅籌股結(jié)構(gòu)公司，因此可能會(huì)面臨申請(qǐng)海外直接投資(以下簡(jiǎn)稱ODI)審批/備案問題，完成ODI只有通過審批程序，才能直接在海外持股)。ODI政府審批(審批/備案)是中國(guó)企業(yè)海外直接投資的基礎(chǔ)工作)。

01

2020年度海外直接投資數(shù)據(jù)

據(jù)商務(wù)部、外匯局統(tǒng)計(jì)，2020年，中國(guó)直接投資全行業(yè)9169.7同比增長(zhǎng)億元人民幣3.3%（折合1329.4億美元，同比增長(zhǎng)3.3%)。其中，中國(guó)境內(nèi)投資者直接投資全球172個(gè)國(guó)家和地區(qū)的6790家境外企業(yè)，累計(jì)投資7597.7同比下降億元人民幣0.4%(折合1101.5億美元，同比下降0.4%)。

我國(guó)對(duì)外投資合作保持健康穩(wěn)定發(fā)展，對(duì)外貿(mào)易不斷推進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展！

02

目前，企業(yè)境外直接投資監(jiān)管結(jié)構(gòu)

目前，中國(guó)企業(yè)海外直接投資（ODI）的主要監(jiān)管程序?yàn)樯虅?wù)部門、發(fā)改委及外匯部門的備案、核準(zhǔn)或登記程序。根據(jù)相關(guān)法規(guī)，境內(nèi)的非國(guó)有企業(yè)進(jìn)行海外直接投資或并購(gòu)交易，需獲得商務(wù)部門境外投資行為的核準(zhǔn)、發(fā)改委對(duì)境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)或備案、銀行外匯登記三大環(huán)節(jié)(涉及到國(guó)資的企業(yè)還要獲得國(guó)資委的批復(fù))。如企業(yè)為特殊行業(yè)，比如軍工，可能還涉及到安全管理部門；如為基金產(chǎn)品，還應(yīng)遵守QD產(chǎn)品規(guī)則。

不備案的后果是什么？

1、暫停或者停止實(shí)施的投資主體，給予警告；

2、依法處罰提供融資和擔(dān)保；

3、外匯進(jìn)出有限。

03

境外投資備案（ODI）申報(bào)方式及要點(diǎn)

目前，大多數(shù)在海外上市或計(jì)劃在海外上市的中國(guó)新經(jīng)濟(jì)企業(yè)都采用海外紅籌結(jié)構(gòu)，包括股權(quán)紅籌結(jié)構(gòu)和VIE結(jié)構(gòu)。在海外紅籌股結(jié)構(gòu)下，集團(tuán)的融資主體和擬上市主體一般為在海外開曼群島成立的公司（以下簡(jiǎn)稱開曼公司）。通常的海外紅籌股結(jié)構(gòu)如下：

根據(jù)海外投資規(guī)定，上圖海外紅籌股結(jié)構(gòu)中的開曼公司是中國(guó)法律下的海外企業(yè)。國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者持有開曼公司的股權(quán)將被視為海外投資行為，必須通過ODI審批。根據(jù)瑞豐德永的最新經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者在投資境外紅籌架構(gòu)項(xiàng)目時(shí)，ODI審批有三種常見的申報(bào)方式:

01

獨(dú)立申報(bào)

單個(gè)境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者投資境外公司的，應(yīng)當(dāng)向注冊(cè)地省級(jí)境外投資主管部門海、天津等自由貿(mào)易區(qū)）ODI審批可由自貿(mào)區(qū)有關(guān)境外投資主管部門辦理ODI申請(qǐng)審批。

在獨(dú)立申報(bào)方式中，單個(gè)國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者作為申請(qǐng)人必須滿足要求ODI審批條件并向主管部門提供申請(qǐng)材料；最近ODI審批主管部門重點(diǎn)關(guān)注以下問題：

a. 境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資金來源的真實(shí)性和合規(guī)性，如要求境內(nèi)機(jī)構(gòu)提交經(jīng)審計(jì)的最新財(cái)務(wù)報(bào)表和自有資金證明；

b. 國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者穿透后的自然人持股；

c. 境外投資的真實(shí)性，如國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)境外投資的真實(shí)性承諾書、前期工作的實(shí)施情況說明、盡職調(diào)查報(bào)告、可行性研究報(bào)告等。

02

共同申報(bào)

如果兩個(gè)以上的國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者計(jì)劃共同投資同一海外公司，持股比例或投資金額較大的投資者應(yīng)在取得其他國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的申請(qǐng)材料后，共同向省級(jí)海外投資主管部門提出申請(qǐng)ODI審批申請(qǐng)，其他境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者不需要在各自注冊(cè)地省級(jí)境外投資主管部門另行申請(qǐng)ODI審批。

在共同申報(bào)方式中，需要注意以下三點(diǎn)：

a. 國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)和商務(wù)委員會(huì)對(duì)主要申請(qǐng)人的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差異。但在目前的實(shí)踐中，海外投資主管部門一般傾向于以持股比例較大的投資者為主要申請(qǐng)人（具體以當(dāng)時(shí)海外投資主管部門的認(rèn)定為準(zhǔn)）。

b. 所有共同申報(bào)的國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者都必須滿足要求ODI審批條件；

c. 各境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者聯(lián)合申報(bào)中的投資路徑可能不一致，即國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者可以直接持有境外企業(yè)股份，也可以通過境外設(shè)立或控制的實(shí)體間接持有境外企業(yè)股份。

03

聯(lián)合申報(bào)

例如，兩名以上國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者在中國(guó)共同設(shè)立有限合伙企業(yè)或有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)合）ODI以此類聯(lián)合申報(bào)主體)ODI申報(bào)主體向主管部門提交報(bào)告ODI審批。

在聯(lián)合申報(bào)方式中，需要注意以下兩點(diǎn)：

聯(lián)合申報(bào)中的聯(lián)合申報(bào)ODI申請(qǐng)人必須滿足ODI此外，聯(lián)合審批條件ODI申請(qǐng)人還必須滿足近期的需要ODI審批主管部門重點(diǎn)關(guān)注國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資金來源的真實(shí)性和合規(guī)性、國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者滲透后的自然人持股、海外投資的真實(shí)性等要求。ODI上述申報(bào)主體不能滿足上述要求ODI審批條件和要求的，主管部門可以作為聯(lián)合，穿透國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的要求ODI申請(qǐng)人的合伙人或股東應(yīng)當(dāng)滿足上述要求ODI如果任何國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者不符合審批條件和要求ODI審批條件或要求可能會(huì)影響整個(gè)聯(lián)合申報(bào)的時(shí)間表和可行性。

聯(lián)合ODI目前，申請(qǐng)人有兩種類型：公司和有限合伙。ODI審批的難度考慮，我們注意到，公司類型的聯(lián)合ODI申報(bào)主體ODI審批難度相對(duì)低于有限合伙類型；但在實(shí)踐中，主管部門仍在接受和批準(zhǔn)有限合伙類型的投資者提交的投資者ODI審批申請(qǐng)。此外，從稅負(fù)的角度來看，對(duì)于國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者來說，未來公司類型的聯(lián)合ODI申請(qǐng)人在獲得境外退出收入時(shí)，可能會(huì)比有限合伙類型的聯(lián)合申請(qǐng)人更多ODI申報(bào)人取得相關(guān)收入時(shí)，需繳納更多的企業(yè)所得稅。